A ilegalidade do corte de salários dos trabalhadores em greve e a situação na USP
A Reitoria da USP publicou, em Informe Oficial do dia 14/08/14,
parecer de alguns professores da Faculdade de Direito da USP, com o
objetivo de justiçar a postura da Administração em cortar salários dos
trabalhadores em greve.
Registre-se,
inicialmente, que o parecer mencionado acaba por possibilitar a
interpretação de que o Sr. Reitor tenha praticado ato de improbidade
administrativa quando afirma:
“Note-se
que o Supremo Tribunal Federal estabelece, de forma mandatória, a
obrigação, para o administrador público, de não pagar o salário dos dias
de paralisação, pelo que constituiria ato de improbidade administrativa
pagar os dias não trabalhados, como se trabalhados fossem.”
Ora, não se
atentou para o fato de que a greve já ocorria há mais de 80 (oitenta)
dias quando alguns cortes de salários começaram a ser efetivados e se
era uma obrigação legal, sem possibilidade de qualquer transação, a
realização do corte de salários, o reitor da universidade e os diretores
de unidade, que não cumpriram sua obrigação, já teriam cometido ato de
improbidade administrativa, nos termos da Lei n. 8.429/92.
A situação
seria muito grave não fosse o equívoco jurídico da tese aventada da
obrigatoriedade administrativa do corte de ponto. No presente texto,
portanto, ao menos neste aspecto, pretende-se sair em defesa dos
administradores da USP, para afirmar que estes não incorreram em
qualquer irregularidade ao deixarem de efetuar o corte de ponto,
cabendo, de todo modo, a advertência de que podem ser submetidos às
penas da Lei n. 8.429/92 por terem efetuado o corte de salário, ainda
mais pela forma como o fizeram.
Senão vejamos.
Inicialmente,
apoiando-se em argumento tipicamente midiático, o parecer tenta sugerir
que a greve é um ataque à universidade como se fosse realizada por
inimigos externos à entidade. O parecer busca, também, o argumento
apelativo de que são os grevistas, pelo exercício da greve, os únicos
responsáveis pela paralisação das atividades de ensino, pesquisa e
extensão, e que estariam, portanto, causando “prejuízos à sociedade
paulista que os custeia”. Olvidam, no entanto, que a presente greve foi
induzida pela própria administração da universidade quando, sem qualquer
aviso, simplesmente deixou de cumprir sua obrigação constitucional de
conferir aos servidores a revisão anual de salário e de dialogar com os
trabalhadores, não se predispondo, inclusive, a abrir qualquer
negociação a respeito.
A afirmação
do parecer, portanto, desconsidera a realidade do caso específico,
atingindo, de forma totalmente injusta, a dignidade dos trabalhadores em
greve, apenas para estimular uma contrariedade da opinião pública ao
movimento. Neste aspecto, por conseguinte, o parecer não traz nenhuma
contribuição acadêmica, ao mesmo tempo em que revela um sentimento
ideológico antigreve e de repulsa à causa dos trabalhadores.
Na
sequência, o parecer refere-se a piquetes como “violência”,
esquecendo-se, propositalmente, da violência anterior cometida pela
direção da universidade no que tange ao “confisco salarial” (como vem
apontando a ADUSP), que foi agravada com a persistência da administração
da universidade em se negar a abrir negociação sobre o reajuste, assim
como pela atitude de se dirigir à comunidade uspiana por meio de
reportagens em jornais de grande circulação, trazendo, inclusive,
propostas de mudanças na universidade que jamais foram discutidas em
qualquer órgão de deliberação interna.
O piquete,
ademais, é legalmente assegurado aos trabalhadores (art. 6º. da Lei n.
7.783/89) e mesmo diante das restrições do texto legal (§ 3º.) no
conflito de interesses no Direito do Trabalho a lógica coletiva tende a
superar a individual, sendo que Justiça do Trabalho já possui
posicionamento firme até mesmo contra a utilização indiscriminada de
ações possessórias para destruir piquetes. Destaque-se, a propósito,
recente decisão da 7ª. Turma do TST: “A intenção por trás da propositura
dos interditos era única e exclusivamente a de fragilizar o movimento
grevista e dificultar a legítima persuasão por meio de piquetes”
(Processo n. RR 253840-90.2006.5.03.0140).
Depois, o
parecer tenta fazer crer que o art. 9º. da Constituição não se aplica
aos servidores públicos. O dispositivo em questão, no entanto, cuida do
conceito de greve, o que, certamente, não se restringe aos trabalhadores
celetistas. Ainda que os servidores públicos, por previsão
constitucional, venham a ter uma lei específica sobre greve – que ainda
não possuem – o conceito constitucional do direito de greve, trazido no
art. 9º., não poderá lhes ser negado, pois não há dois conceitos de
greve, ainda que os requisitos formais para sua deflagração possam ser
diversos.
O STF,
inclusive, tratando a questão de forma conceitual, já reconheceu a greve
como um direito fundamental, abrangido, inclusive, pelos métodos de
luta, como, por exemplo, a ocupação. Reconheceu, aliás, o conteúdo
político da ação grevista que se destinou aos trabalhadores em geral,
sem distinções, direito que aos trabalhadores “compete decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela
defender”. Em tal decisão se fixou, também, o pressuposto de que mesmo a
lei não pode restringir a greve, cabendo à lei, isto sim, protegê-la,
tendo consignado, de forma cristalina, que estão “constitucionalmente
admissíveis todos os tipos de greve: greves reivindicatórias, greves de
solidariedade, greves políticas, greves de protesto” (Mandado de
Injunção 712, Min. Relator Eros Roberto Grau).
Várias são, ademais, as decisões judiciais que vêm acatando de forma mais efetiva e ampla o conceito do direito de greve1,
todas sob o amparo de outra recente decisão do Supremo Tribunal
Federal, esta da lavra do Min. Dias Toffoli (Reclamação n. 16.337), que
assegurou a competência da Justiça do Trabalho para tratar de questões
que envolvem o direito de greve, nos termos da Súmula Vinculante n. 23,
do STF, integrando o piquete a tal conceito.
Em seguida, o
parecer seleciona uma jurisprudência que favorece a sua argumentação de
que é devido o corte de salários durante a greve porque a lei
estabelece que os contratos de trabalho ficam suspensos durante a greve.
Mas se há decisões judiciais que seguem essa linha, muitas outras vão
em sentido contrário, notadamente quando se trata de servidores públicos2.
A greve,
vista pela ótica do Direito Social, é um instrumento a ser protegido e
não atacado. Ao direito não compete impedir a ocorrência da greve e sim
garantir a sua existência. Para cumprir esse objetivo o Direito não pode
impor aos trabalhadores o sacrifício do próprio salário, do qual
dependem para sobreviver.
Negar
aos trabalhadores o direito ao salário quando estiverem exercendo o
direito de greve equivale, na prática, a negar-lhes o direito de exercer
o direito de greve, e isto não é um mal apenas para os
trabalhadores, mas para a democracia e para a configuração do Estado
Social de Direito, conforme Ementa, da lavra de Rafael da Silva Marques,
aprovada no Congresso Nacional de Magistrados Trabalhistas, realizado
em abril/maio de 2010: “não são permitidos os descontos dos dias
parados no caso de greve, salvo quando ela é declarada ilegal. A
expressão suspender, existente no artigo 7 da lei 7.783/89, em razão do
que preceitua o artigo 9º. da CF/88, deve ser entendida como
interromper, sob pena de inconstitucionalidade, pela limitação de um
direito fundamental não-autorizada pela Constituição federal”.
Esse aspecto
da nomenclatura utilizada pela lei, no que se refere à “suspensão” do
contrato de trabalho não tem sido, ademais, bem compreendido, “data
venia”.
Do ponto de
vista conceitual, a perda do salário só se justifica em caso de falta
não justificada ao trabalho e é mais que evidente que a ausência da
execução de trabalho, decorrente do exercício do direito de greve, está
justificada pelo próprio exercício do direito constitucional da greve.
Lembre-se
que não há distinção legal entre suspensão e interrupção e que também
não há unanimidade entre os doutrinadores a respeito do melhor critério
para identificar as figuras. Arnaldo Süssekind, por exemplo, comentando a
origem da distinção, que teria espelhado em experiências estrangeiras,
prefere utilizar as expressões “suspensão total” e “suspensão parcial”
do contrato de trabalho, fazendo menção, ainda, à posição Sebastião Machado Filho,
que refuta tanto a nomenclatura quanto a distinção adotadas pela CLT,
sustentando que se verifica em qualquer situação apenas “a suspensão da
prestação de execução de serviço”3.
No tema
pertinente à suspensão da relação de emprego, o que importa é, portanto,
verificar quais os efeitos obrigacionais são fixados por lei. Não cabe à
doutrina dizê-lo. Se o legislador não fixou diferença entre suspensão e
interrupção e, ademais, considerando o pressuposto da experiência
jurídica estrangeira, trouxe essa forma de nominação fora de um
parâmetro técnico, não se pode dizer que quando, em lei especial,
referiu-se apenas à suspensão tenha acatado a classificação feita pela
doutrina, que, ademais, como dito, não é unânime quanto aos critérios de
separação entre hipóteses de suspensão e interrupção.
A lei de
greve, além disso, é uma lei especial e que se insere na órbita do
Direito Coletivo do Trabalho. Não é tecnicamente correto, portanto, do
ponto de vista da lógica hermenêutica, buscar o seu sentido de um artigo
dessa lei a partir de fórmulas doutrinárias imprecisas voltadas a
situações genéricas, construídas no âmbito do Direito Individual.
De todo
modo, essa polêmica não tem nenhuma relevância na solução do presente
problema, pois os efeitos jurídicos atribuídos a cada situação fática em
que não há prestação de serviço por parte do empregado e o contrato
permanece vigente devem ser definidos em lei e quanto a isso não há
qualquer divergência.
Ora, a Lei
n. 7.783/89 não trata dos efeitos salariais da greve, deixando a
questão, expressamente, para o âmbito da negociação coletiva ou para
eventual decisão da Justiça do Trabalho.
A referência
legal à suspensão está atrelada à preocupação primordial de proteger o
direito de greve, para que o grevista não sofra represálias pelo
exercício da greve, notadamente, com a perda do emprego. É fácil
verificar isso com a simples leitura do artigo da lei, que trata do
assunto:
Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo
as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo,
convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.
Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º e 14.
Como visto, o
que se pretende a preservar o emprego e quanto aos efeitos
obrigacionais durante a greve devem estes ser regidos “pelo acordo,
convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho”.
Não há, portanto, na lei qualquer autorização para o empregador por ato unilateral, cortar salários dos trabalhadores em greve.
Cumpre observar que a Lei 7.783/89 é fruto de uma Medida Provisória, a MP 59 de 26/05/1989, cujo artigo 5º previa:
Art. 5º A participação em greve legal não rescinde o contrato de trabalho, nem extingue os direitos e obrigações dele resultantes.
Parágrafo único. A greve suspende o contrato de trabalho, assegurando aos grevistas o pagamento dos salários durante o período da sua duração e o cômputo do tempo de paralisação como de trabalho efetivo, se deferidas, pelo empregador ou pela Justiça do Trabalho, as reivindicações formuladas pelos empregados.
Essa, aliás,
tem sido a conduta adotada pela Justiça do Trabalho, de forma
majoritária, de negar o direito ao salário aos trabalhadores em greve
apenas na hipótese de greves consideradas ilegais ou abusivas.
Na linha do
resgate histórico, é mais contundente ainda recordar que o artigo 5º da
MP 59, acima citado, é uma transcrição do art. 20 da Lei 4.330/64, que
assim dispunha:
Art. 20. A greve licita não rescinde o contrato de trabalho, nem extingue os direitos e obrigações dêle resultantes.
Parágrafo único. A greve suspende o contrato de trabalho, assegurando
aos grevistas o pagamento dos salários durante o período da sua duração
e o cômputo do tempo de paralisação como de trabalho efetivo, se
deferidas, pelo empregador ou pela justiça do Trabalho, as
reivindicações formuladas pelos empregados, total ou parcialmente.
Ou seja, a
investigação histórica demonstra está totalmente desautorizada conferir à
Lei 7.783/89 um sentido mais restritivo do direito de greve do que
aquele que já se tinha naquela que ficou conhecida como “lei antigreve”
(n. 4.330), do período da ditadura militar.
Veja-se,
ademais, que o art. 9º da Lei n. 7.783/89 constitui uma pá de cal na
argumentação contrária à que se expressa neste texto. Ora, se todos os
trabalhadores, manifestando sua vontade individual, deliberam entrar em
greve, o sindicato, como ente organizador do movimento, deve, segundo os
termos da lei, organizar a forma de execução das atividades inadiáveis
do empregador. Para tanto, deverá indicar os trabalhadores que
realizarão os serviços, os quais, mesmo tendo aderido à greve, terão que
trabalhar. Prevalecendo a interpretação de que a greve representa a
ausência da obrigação de pagar salário, de duas uma, ou estes
trabalhadores, que apesar de estarem em greve e que trabalham por
determinação legal, não recebem também seus salários mesmo exercendo
trabalho, ou em os recebendo cria-se uma discriminação odiosa entre os
diversos trabalhadores em greve.
Dito de
forma mais clara, se, por exemplo, todos os trabalhadores do setor de
manutenção resolverem aderir a uma greve estarão, por determinação
legal, obrigados a realizar os serviços inadiáveis. Assim, deverão
definir, coletivamente, entre si quais os trabalhadores farão os
serviços e, para tanto, poderão deliberar pela realização de um
revezamento. Nesse contexto, não se poderá criar entre os que
trabalharão e os que se manterão sem trabalhar uma diferenciação
jurídica acerca do direito ao recebimento, ou não, de salários.
Veja-se o
que se passa, igualmente, nas denominadas atividades essenciais. O
artigo 11 da lei de greve dispõe que “Nos serviços ou atividades
essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam
obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos
serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade”, acrescentando o parágrafo único do mesmo artigo que “São
necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas,
coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da
população”.
Ora, se
cumpre aos trabalhadores em greve manter os serviços essenciais, é
natural que pelo princípio da isonomia não se crie uma diferenciação
entre os empregados que estão trabalhando para atender a determinação
legal, e os que não estão trabalhando, ainda mais porque a deliberação
acerca de quem deve trabalhar no período da greve não é uma decisão
individual e sim coletiva, como estabelece a própria lei, sendo que, por
isso mesmo, a melhor forma talvez seja a do revezamento.
Neste
sentido, a decisão de trabalhar, ou não, no período de greve não
pertence a cada trabalhador, individualmente considerado, estando
legalmente coibida a continuidade da produção por vontade individual, ou
pela contratação, por parte do empregador, de empregados para a
execução dos serviços, não se admitindo até mesmo que empregados de
outras categorias, como terceirizados, por exemplo, supram as eventuais
necessidades de mera produção dos empregadores no período.
Não será
demais lembrar que os efeitos benéficos da negociação advinda da greve
atingirão a todos os trabalhadores indistintamente.
O parecer
sob comento desconsidera essa complexidade jurídica e tenta fazer crer
que a autorização para o corte de salários de trabalhadores em greve
está definida no Supremo Tribunal Federal. Mas não é bem assim. Aliás,
no que se refere aos servidores públicos o posicionamento atual do
Supremo é no sentido contrário, conforme decisões abaixo:
RECLAMAÇÃO.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO DOS DIAS
PARALISADOS EM MOVIMENTO GREVISTA. ART. 7º DA LEI N. 7.783/1989. ALEGADO
DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
INOCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. [...] MEDIDA CAUTELAR
INOMINADA. RESTITUIÇÃO DOS DESCONTOS DE DIAS TRABALHADOS EM RAZÃO DE
GREVE.
É
pacífico o entendimento de que se cuida de verba alimentar o vencimento
do servidor, tanto quanto que o direito de greve não pode deixar de ser
titularizado também pelos servidores públicos, não
havendo como pretender a legitimidade do corte dos vencimentos sem que
se fale em retaliação, punição, represália ou modo direto de reduzir a
um nada o legítimo direito de greve consagrado na Constituição da
República. Reconhecida, na ação principal, a não abusividade do movimento paredista, defeso é o desconto dos dias paralisados. [...] II – Havendo
mostras de que o movimento paredista derivou da inércia contumaz da
alcaide do Município de Valparaíso de Goiás, que negava à composição dos
interesses e direitos,
de naturezas econômico-jurídicos, dos professores da rede pública
municipal, como modo de alienação à força de trabalho, sendo dela a
atitude reprovável, não se pode declarar abusiva greve que se arrima justamente na busca desses direitos negados e interesses desatendidos;
movimento esse que se mostrou único meio de impulsionar a devida
garantia constitucional. III – Apesar do art. 7º da Lei n. 7.783/89
dispor que a participação em greve suspende o contrato de trabalho,
assentando a ausência de segurança quanto ao desconto ou não dos dias
parados, certo é que, no caso em comento, o dissídio levantado em sede
coletiva, cuja abusividade não se reconheceu, descabe o desconto dos
dias não trabalhados [...]. (STF – Rcl: 11536 GO, Relator: Min. CÁRMEN
LÚCIA, Data de Julgamento: 13/03/2014, Data de Publicação: DJe-054
DIVULG 18/03/2014 PUBLIC 19/03/2014).
Decisão:
1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar,
ajuizada pelo Estado da Bahia, contra liminares proferidas pelo
Tribunal de Justiça baiano nos autos dos Mandados de Segurança nº
0005885-97.2011.805.0000-0 e nº 0006403-87.2011.805.0000-0, que
determinaram o pagamento regular da remuneração de professores
grevistas, mesmo durante o período de paralisação. [...] Sustenta ter
ajuizado ação civil pública, para ver declarada a ilegalidade do
movimento paredista deflagrado pelos professores de Universidades
Estaduais da Bahia. O pedido de liminar foi concedido pelo juízo de
primeiro grau, determinando o corte nos salários, levado a efeito pelo
Estado. Após, foram impetrados dois mandados de segurança por distintas
associações de professores, nos quais foram proferidas liminares no
sentido de determinar o pagamento dos dias parados. [...]
Nesse plano, de acordo com o artigo 6º, §§ 1º e 2º, da Lei 7.783/89, observa-se que a negativa
de pagamento dos salários aos professores não pode ser medida utilizada
como meio de constranger o movimento grevista a findar-se. Tal
medida, entretanto, poderia ser adotada pelo Poder Público quando
verificada a abusividade do movimento, o que não se revela latente no
presente caso, de modo que, sob análise precária, materializa-se
legítima a pretensão liminar da impetrante conforme requerido na
exordial” (grifo nosso). (STF – Rcl: 11847 BA, Relator: Min. JOAQUIM
BARBOSA, Data de Julgamento: 13/07/2011, Data de Publicação: DJe-148
DIVULG 02/08/2011 PUBLIC 03/08/2011)
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-177 DIVULG 09/09/2013 PUBLIC 10/09/2013
Decisão
Decisão:
Trata-se de pedido de suspensão de tutela antecipada formulado pelo
Estado do Rio de Janeiro contra decisão proferida por desembargadora do
Tribunal de Justiça daquela unidade da Federação nos autos do mandado de
segurança 0045412-95.2013.8.19.0000.
A
decisão impugnada deferiu a liminar requerida pelo impetrante,
Sindicato Estadual dos Profissionais de Educação do Rio de Janeiro
(SEPE/RJ), e determinou a suspensão de medidas administrativas tomadas
pelo ora requerente em face da deflagração de movimento grevista. Entre
as medidas suspensas por força da decisão liminar encontram-se a
aplicação de falta aos servidores grevistas, o desconto remuneratório
dos dias parados e a possibilidade de demissão por ausência de
comparecimento ao trabalho.
O Estado do Rio de Janeiro sustenta que a decisão liminar impugnada representa grave ameaça à ordem e dano às finanças públicas.
Entre
os argumentos apresentados pelo requerente está a alegação de que o
pagamento dos dias parados representa afronta ao princípio da
moralidade, bem como a apresentação de evidências que demonstrariam se
tratar, no caso concreto, de greve abusiva, fenômeno apto a ensejar o
corte de ponto dos dias não trabalhados.
Nessa
linha de argumentação, o Estado do Rio de Janeiro alega que a
paralisação é a décima quinta ocorrência de movimento paredista no
período de apenas um ano e meio, e que as greves naquele estado da
Federação coincidem com o calendário eleitoral do país.
O
requerente aduz, também, que a paralisação não foi devida e previamente
notificada ao poder público, tendo sido iniciada sem que tivessem sido
esgotadas as negociações prévias sobre as demandas dos servidores.
Ao
final, o Estado do Rio de Janeiro sustenta que não estão presentes os
requisitos fáticos e jurídicos para a concessão da liminar no mandado de
segurança e requer a suspensão da decisão impugnada, com fundamento no §
7º do art. 4º da Lei 8.437/1992.
É o relatório.
Decido.
A
leitura da decisão impugnada revela que a fundamentação utilizada
apoiou-se na existência de indícios concretos de retaliação pelo
exercício do direito de greve. Leio:
No
caso em tela, o impetrante comprovou, às fls. 52/53, 57/58 e 89/96, o
preenchimento dos requisitos constantes da lei 7.783/89, não se
verificando, a princípio, qualquer abuso do direito de greve a
justificar o corte no ponto dos servidores e, o consequente desconto dos
dias paralisados.
Ademais,
configura-se claro o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação
na hipótese em comento, uma vez que, se trata de verba de caráter
alimentar, havendo, inclusive, risco de perda do cargo por parte dos
servidores, que aderirem ao movimento, destacando-se que, o documento de
fls. 62 comprova a orientação, proveniente da Secretaria de Estado de
Educação, para que seja atribuída falta aos profissionais grevistas.
Com
efeito, a parte dispositiva da decisão liminar limitou-se a suspender a
possibilidade de adoção de medidas administrativas contrárias ao
exercício do direito de greve, tendo sido utilizada a devida cautela em
vincular o exercício desse direito ao cumprimento dos passos previstos
na legislação aplicável. Colho da decisão impugnada (grifei):
Ante
o exposto, defiro a liminar para determinar que, as autoridades
coatoras se abstenham de aplicar falta aos servidores grevistas,
inclusive, nos dias de paralisação realizados com a notificação prévia
da administração, assim como dos dias provenientes da greve deflagrada a
partir do dia 08 de agosto de 2013, para todos os fins de direito, até
decisão final, evitando-se assim retaliações a direitos estatutários e
descontos remuneratórios nos contracheques dos servidores grevistas e
sanções administrativas a titulo de demissão, preventivamente, sob pena
de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nesse
contexto, entendo que não foi suficientemente demonstrada a presença
dos requisitos jurídicos para o deferimento da medida de contracautela.
Como
visto, a decisão liminar impugnada limitou-se a resguardar a
possibilidade de exercício do direito de greve, desde que cumpridas
formalidades legalmente exigíveis.
As
questões relativas ao suposto caráter abusivo, e aquelas que dizem
respeito à ilegalidade do movimento, pertencem ao julgamento de mérito
do writ. Frise-se, neste ponto, que a argumentação do requerente na
inicial não foi acompanhada de elementos concretos que permitiriam
fundamentar a conclusão imediata pela existência de greve ilegal. Neste
momento, não se afigura possível debruçar-se sobre esses temas, os quais
exigem, como é sabido, a devida instrução processual do feito, na
origem.
Ante o exposto, indefiro o pedido.
Publique-se.
Brasília, 30 de agosto de 2013
Ministro Joaquim Barbosa
Presidente
O STF,
reconhecendo a importância do tema, chegou mesmo a atribuir a um
julgamento pendente sobre a questão o efeito de repercussão geral,
embora ainda não tenha sido proferida a decisão final (AI 853275/RJ).
A tendência,
de todo modo, parece ser a do acolhimento da tese de que o corte de
ponto é indevido, notadamente nas situações em que a greve tenha por
fundamento ilegalidade cometida pelo administrador e não seja, por isso
mesmo, considerada ilegal ou abusiva. Além dos julgamentos já
mencionados ainda pode ser citada a recente decisão da lavra do Min.
Luiz Fux, na Reclamação n. 16.535, que reformando decisão do Tribunal de
Justiça do Rio (TJ-RJ) no que tange ao corte de ponto dos professores
da rede estadual em greve, definiu: “A decisão reclamada, autorizativa
do governo fluminense a cortar o ponto e efetuar os descontos dos
profissionais da educação estadual, desestimula e desencoraja, ainda que
de forma oblíqua, a livre manifestação do direito de greve pelos
servidores, verdadeira garantia fundamental”.
O parecer
sob comentário, portanto, “data venia”, está apoiado em posição já
superada no Supremo Tribunal Federal, devendo-se destacar que mesmo a
decisão do STF que citou, de maio de 2010, da lavra do Ministro Joaquim
Barbosa (Recurso Extraordinário RE 456530/SC), não admite o corte de
salários de forma absoluta. Como expresso na decisão, “os salários dos
dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a
greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos
servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que
justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de
trabalho (art. 7o da Lei No 7.783/1989, in fine)” – grifos nossos.
Além disso,
no caso concreto da atual greve da USP o preceito jurídico fundamental –
traduzido na decisão do Min. Barbosa – de que uma pessoa não está
obrigada a cumprir a sua parte no contrato se a outra não cumpriu a sua
que era antecedente ainda mais quando se refira à proteção de direitos
fundamentais, aplica-se perfeitamente. Afinal, seria mesmo absurdo
sustentar que os trabalhadores, que, por exemplo, entram em greve porque
não recebem salários há dois meses, perdem, a partir da deflagração da
greve, o direito ao recebimento do salário, conferindo-se ao empregador a
situação confortável de se beneficiar economicamente da greve que ele
próprio provocou. Lembre-se que por outro princípio jurídico
fundamental, ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.
Em certo
sentido, o que se passa no caso da USP é exatamente a mesma coisa,
justificando, no mínimo, o “afastamento da premissa da suspensão do
contrato de trabalho”. Ora, a USP frustrou de forma abrupta, sem
qualquer motivação ou explicação prévia, a expectativa legítima que os
trabalhadores tinham quanto ao reajuste salarial, garantido
constitucionalmente. Esse direito, ademais, não está limitado pela
oportunidade e pela conveniência administrativa, como definido em
decisão do Ministro Marco Aurélio de Mello, do Supremo Tribunal Federal:
Atentem
para a distinção entre aumento e reajuste. O Direito, tanto o
substancial quanto o instrumental, é orgânico e dinâmico, descabendo
confundir institutos que têm sentido próprio. Na espécie, não se trata
de fixação ou aumento de remuneração – estes, sim, a depender de lei, na
dicção do inciso X do artigo 37 da Carta da República.
Versa-se
o reajuste voltado a afastar os nefastos efeitos da inflação.
Objetiva-se a necessária manutenção do poder aquisitivo da remuneração,
expungindo-se o desequilíbrio do ajuste no que deságua em vantagem
indevida para o Poder Público, a aproximar-se, presente a força que lhe é
própria, do fascismo. Não se pode adotar entendimento que implique
supremacia absoluta do Estado, em conflito com o regime democrático e
republicano. (RE 565.089/SP)
Na situação
concreta da USP, portanto, se o assunto for legalidade, para efeito de
justificar o corte de salário, antes há de se falar da ilegalidade
cometida pela USP no que tange à negação do reajuste salarial, sendo
certo que a instituição não tem a seu favor, para se ver livre da
obrigação e consequentemente da ilegalidade cometida, o argumento da
própria torpeza, ou seja, de que fez gastos indevidos e que por isso a
verba orçamentária deixou de ser suficiente para honrar o reajuste.
Neste
sentido, é paradigmática recente decisão do Tribunal Regional do
Trabalho da 15ª. Região, que, em sua sessão de dissídios coletivos,
reconheceu a legalidade da greve pelo fato do empregador, um município,
não ter concedido o reajuste constitucional, assim como negou a
possibilidade do corte de salário durante a greve e ainda supriu a
inércia do administrador deferindo a majoração salarial com base no
índice inflacionário do período.
Dada a perfeita identidade com o caso da USP, a decisão em questão merece ser reproduzida, ainda que em partes:
PROCESSO nº 0006086-57.2014.5.15.0000 (DCG)
Relator: Gerson Lacerda Pistori
Cabe
ao Poder Judiciário garantir a efetividade da norma insculpida na
segunda parte do inc. “x” do art. 37 da Constituição Federal – revisão
geral de vencimentos dos servidores públicos -, o que não representa
vantagem, mas contrapartida a manter a equivalência da relação jurídica
Estado-servidor.
A prática de ato antissindical sujeita o infrator à multa.
As
obrigações impostas ao Município suscitante são de responsabilidade
solidária do Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal, cujo
descumprimento ensejará a responsabilização pela prática de improbidade
administrativa, a teor do art. 11 da Lei 8.429/92.
Trata-se
de Dissídio Coletivo de Greve, com pedido de liminar, suscitado pelo
MUNICÍPIO DE ITATIBA (Id nº 2d00edc) e visando a normalização de
serviços nas áreas de saúde, educação, obras e construção e manutenção
consideradas urgentes, serviços funerários e de segurança, dentre outros
de caráter essencial para que não haja prejuízos à coletividade, bem
como a declaração de abusividade/ilegalidade da greve deflagrada pelos
servidores públicos municipais.
(….)
Inicialmente,
é preciso que a apreciação da norma contida no inciso “x” do art. 37 da
Constituição Federal, seja feita de forma a garantir a efetividade ao
texto constitucional e, dessa maneira, a leitura trazida pelo Exmo.
Desembargador LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS de que a norma em referência
traz dois comandos diversos, traduz essa garantia.
Na
primeira parte, contém comando relacionado a aumento salarial, que se
refere a “acréscimo remuneratório real”, enquanto na segunda parte
dispõe sobre a “revisão anual” ou “recomposição do poder aquisitivo da
moeda em decorrência das perdas inflacionárias”.
Resta,
pois, cristalina a discricionariedade do Administrador Público, que
decidirá sobre a conveniência e oportunidade, no primeiro caso, devendo
propô-la pela via legislativa, enquanto, com relação à segunda parte do
inciso em referência, resta-lhe o cumprimento da garantia
constitucional: “assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e
sem distinção de índices.”
Nesse
sentido tem reiteradamente votado o Ministro do Supremo Tribunal
Federal, MARCO AURÉLIO DE MELLO: “Atentem para a distinção entre aumento
e reajuste. O Direito, tanto o substancial quanto o instrumental, é
orgânico e dinâmico, descabendo confundir institutos que têm sentido
próprio. Na espécie, não se trata de fixação ou aumento de remuneração –
estes, sim, a depender de lei, na dicção do inciso X do artigo 37 da
Carta da República.
Versa-se
o reajuste voltado a afastar os nefastos efeitos da inflação.
Objetiva-se a necessária manutenção do poder aquisitivo da remuneração,
expungindo-se o desequilíbrio do ajuste no que deságua em vantagem
indevida para o Poder Público, a aproximar-se, presente a força que lhe é
própria, do fascismo. Não se pode adotar entendimento que implique
supremacia absoluta do Estado, em conflito com o regime democrático e
republicano”. (RE 565.089/SP)
Pondera
o Eminente Ministro que, assim como a correção monetária não se
constitui em plusou penalidade, mas reposição do valor real da moeda
corroída pela inflação (AReg na Ação Cível Originária nº 404 – Min.
Maurício Corrêa) – havendo jurisprudência, inclusive, no sentido da
desnecessidade de que seu pedido esteja expresso (REsp nº 1.112.524/DF-
Min. Luiz Fux) -, surge a percepção da necessidade de se manter o objeto
da relação jurídica, que não representa vantagem para quem busca
obtê-la, tanto quanto o direito ao reajuste da prestação devida pela
Administração Pública como componente essencial do sistema de
contratação.
Nessa
esteira, considerando que na relação jurídica Estado-servidor existem
direitos e obrigações recíprocos e que do ponto de vista deste último a
remuneração representa a equivalência estabelecida aos serviços
prestados, assegurada pela obrigação estatal de revisão e
irredutibilidade (art. 37, X e XV, CF), a quebra desse equilíbrio não só
representa violação constitucional mas violação da almejada paz social,
o que se evidencia, especialmente neste momento, na disseminação de
movimentos paredistas de servidores públicos pelo país afora em busca
dessa garantia básica, como no presente caso.
(….)
b) determinar ao
Município suscitante a complementação do reajuste concedido em maio/2014
(de 4,40%), de forma a observar a inflação apurada no período
(INPC-IBGE, Id 123d018), de 5,82% (cinco vírgula oitenta e dois por
cento) sobre os vencimentos de maio de 2013, garantindo-se, assim, a
revisão geral anual de vencimentos dos servidores públicos municipais
insculpida no art. 37, “x”, da CF;
d) declarar legal e não
abusivo o movimento paredista, determinando-se o regular pagamento pelo
Município suscitante dos salários dos servidores municipais em greve,
que deverão compensar metade dos dias de paralisação após o retorno ao
trabalho;
A greve no
serviço público, oportuno dizer, não é apenas um ato político de
interesse dos trabalhadores como se possa acreditar. Trata-se de uma
ação de interesse de toda a sociedade, mesmo quando seu objetivo
imediato seja a reivindicação salarial. Afinal, a prestação adequada e
de qualidade de serviços à população, que é um dever do Estado,
notadamente quando se trata de direitos sociais, depende da competência e
da dedicação dos trabalhadores. Sem um efetivo envolvimento dos
trabalhadores o Estado não tem como cumprir as suas obrigações
constitucionalmente fixadas.
Não é raro
que greves de servidores estejam atreladas à busca de melhores condições
de trabalho, dada a precariedade do aparelhamento do Estado, sobretudo
nas áreas da educação, da saúde e do transporte. São notórios os casos
de escolas públicas sem carteiras, sem material escolar e com precárias
condições estruturais. Não são incomuns as irregularidades nas
contratações de professores, que se vêem integrados a contratos
temporários que perduram por anos. Muitas são as realidades de
professores que atuam sem quadro de carreira, recebendo baixíssimos
salários etc. No âmbito da saúde também é frequente encontrar hospitais
sem condições de atendimento, sem material adequado, com profissionais
que tomam para si a responsabilidade de dedicarem a própria vida para
satisfazerem a obrigação do Estado. Nas cidades, os transportes são
caros, inadequados e insuficientes.
Verificam-se,
portanto, situações que refletem um descumprimento múltiplo por parte
do Estado de suas obrigações na prestação de um serviço público de
qualidade à população e se os profissionais diretamente envolvidos nessa
tarefa, professores, médicos, enfermeiros, rodoviários, metroviários,
escriturários resolvem iniciar um movimento grevista para chamar a
atenção da população para os problemas, que podem, até, pôr em risco a
integridade física dos cidadãos, não é minimamente razoável limitar a
análise dos efeitos da greve para os trabalhadores a partir de uma
interpretação restritiva do direito de greve, que mais serve para punir
os grevistas do que para lhes garantir o efetivo exercício de seu
direito, dizendo que esses profissionais, a partir daquele instante,
terão o seu ponto cortado, como se estivessem, eles, cometendo alguma
ilegalidade.
Está mais
que na hora de perceber que se a greve no serviço público causa
transtornos à população, maiores transtornos causam as situações de
precariedade em que esse serviço está sendo entregue, cotidianamente,
aos cidadãos. Esta precariedade, ademais, afeta mais diretamente a saúde
e a condição de vida dos profissionais envolvidos na execução dos
serviços, sendo, por isso, plenamente legítima a sua ação grevista, que
é, aliás, a única capaz de alterar esse quadro em estágio de
dramaticidade.
As greves no
setor público, ademais, constituem a essência para a estruturação
democrática das instituições. A democracia, vale lembrar, é um preceito
fundamental e o administrador não pode tratar a entidade como se fosse
sua propriedade. O relacionamento democrático com os servidores é a
postura mínima a se exigir do administrador e este objetivo não se
concretiza sem garantir aos servidores a ação política da greve.
Constitui, pois, um atentado à democracia conferir ao administrador o
poder de “dialogar” com os servidores com a ameaça do corte de salários
nas mãos.
No caso do
serviço público, o argumento principal contra a possibilidade do
desconto salarial dos grevistas tem fundamentalmente a ver com a
ausência de correlação de forças que normalmente se apresenta no âmbito
privado. Em uma indústria, a greve implica, em regra, prejuízo imediato à
produção e ao lucro, ou seja, ela deflagra uma pressão econômica direta
que, bem ou mal, com mais ou menos intensidade, irá estimular o
empregador a desde logo tentar negociar. Já no âmbito do serviço público
uma greve não necessariamente terá tal efeito. Na verdade, pode ocorrer
até o contrário: uma greve no INSS, por exemplo, pode significar
economia para o Governo Federal, que deixará de pagar benefícios aos
segurados. Assim, excluindo algumas áreas notoriamente sensíveis
(Receita, Polícia, Transportes), para o governo será indiferente a
continuidade do movimento. Mesmo a existência de uma suposta pressão
política é questionável, já que, não raro, a população identifica os
prejuízos que sofre na pessoa dos grevistas, os quais, assim, além de
tudo, podem ainda sujeitar-se a ser hostilizados nesta dimensão.
Adicione-se ao panorama mencionado o corte de salários e o resultado
será a completa nulificação material do direito constitucional de greve
para o servidor público.
É sempre bom
lembrar que no Brasil, infelizmente, os casos de má administração da
coisa pública proliferam e não raro o administrador se envolve com
projetos obscuros que incluem, até, a precarização deliberada do ente
público para abertura de espaços à iniciativa privada no mesmo setor. A
greve, que significa, certamente, a defesa dos interesses dos servidores
no que se refere à melhoria das condições de vida e de trabalho, não
deixa de ser também a fórmula eficiente da defesa da coisa pública, da
eficiência do serviço e das instituições democráticas.
No caso da
USP, por exemplo, está cada vez mais clara a estratégia de sucateamento
da universidade, que iniciou na gestão passada com gastos em autênticos
desvios de finalidade, com o propósito específico de permitir ao
presente reitor, que era pró-reitor à época, utilizar o argumento do
déficit orçamentário para propor um enxugamento do número de servidores,
sobretudo por possuírem estes garantias salariais e jurídicas
conquistadas ao longo de anos de luta. Essa proposta, no entanto, não
está ligada à necessidade de ajustar o orçamento. Uma das intenções é
afastar a resistência política que esses profissionais têm exercido
contra o projeto de privatização da universidade.
A diminuição
da mão-de-obra amparada por proteção jurídica histórica; a destruição
do sindicato dos servidores; a cobrança de mensalidades; o incentivo a
cursos pagos e ao financiamento privado; abrir espaço à ampliação da
terceirização são iniciativas que, claramente, inserem-se no projeto
privatizante.
É
interessante perceber que em meio ao alegado déficit orçamentário, a
direção da universidade, sem passar por qualquer instância deliberativa –
o que demonstra, mais uma vez, a falência democrática da instituição –
anunciou o oferecimento de indenizações vultosas aos servidores que
aderirem a um plano de demissão voluntária, de discutível validade
jurídica, sobretudo em um ambiente de greve.
Esse é o
contexto em que o assédio promovido pelas chefias aos servidores em
greve e os cortes de salários aparecem. Não se trata, portanto, de uma
atitude atrelada a uma obrigação legal, cujo descumprimento pudesse
implicar em improbidade administrativa. O corte de salário havido na
USP, depois de mais de 80 (oitenta) dias de greve, feito de forma
parcial e seletiva, constituiu, claramente, um ato anti-sindical, uma
represália à greve, uma forma de punição e agressão direta e subjetiva
aos grevistas.
Essa atitude
da administração da USP não tem nenhum respaldo jurídico, ainda que o
corte de salários fosse autorizado por lei, pois um direito não pode ser
exercido com o objetivo único de causar dano a outrem, o que constitui
autêntico abuso de direito.
Além disso,
se por acaso estivesse correto o argumento de que o corte de salários de
trabalhadores em greve é uma obrigação do administrador, o reitor (e
alguns diretores de unidade) já teria praticado uma improbidade
administrativa, que teria perdurou, gravemente, por mais de 80 (oitenta)
dias.
Aliás, se
for para levar a questão por esse lado, o da estrita legalidade para o
efeito de atrair o tema da improbidade administrativa, haver-se-á de
reconhecer que pior do que não cortar os salários, se assim estivessem
obrigados a fazê-lo, é implementar a medida sem respeito ao postulado da
isonomia, revelando atitude discriminatória. Os salários dos
professores em greve não foram cortados e ainda foram cortados apenas os
de alguns servidores. O ato, portanto, não teve motivação específica.
Foi executado com desvio de finalidade. E feriu todos os padrões da
moralidade…
Ou seja, se
for para falar de improbidade administrativa, a própria forma como se
deu o corte de salários, ainda que devido fosse, já geraria, por si,
essa repercussão.
Aliás, a
lembrança conveniente de que a ordem jurídica obriga o administrador ao
corte de salários depois de oitenta dias do início da greve, quando o
conflito entrou no impasse provocado pela própria atitude do
administrador de se recusar ao diálogo, é uma ofensa à inteligência
humana, responsável por conferir dinâmica ao direito.
O
administrador da USP cometeu várias ilegalidades, desde a não concessão
do reajuste até a negação reiterada ao diálogo, e, repentinamente,
lembrou que existe um dispositivo legal que, na sua visão parcial, lhe
confere o direito a causar um dano àqueles a quem passou a encarar como
adversários. Ora, a conveniência administrativa não é lembrar da lei
quando convêm ao administrador e muito menos aplicar a lei em
conformidade com interesses punitivos, ainda mais quando o administrador
se mantém no cometimento de diversas ilegalidades, como na USP. O atual
Reitor, lembre-se, já disse publicamente que pode ter havido
malversação do dinheiro público por parte do ex-Reitor e as
irregularidades pelos gastos indevidos do dinheiro público atingem
também a todos aqueles que tinham a obrigação de fiscalizar esses
gastos.
Pode-se
vislumbrar, também, a ocorrência de várias irregularidades
administrativas no caso escandaloso da Each. Foram descarregados vários
caminhões com terra contaminada na USP/Leste, um local público destinado
à produção do conhecimento, e até hoje os administradores da USP não
responderam as perguntas básicas: De onde veio a terra? Quem autorizou o
aterro?
E por falar
em infração administrativa, que dizer da atitude de alguns chefes de
setor, que, pressionados por diretores de unidades, adulteraram a
marcação de ponto, fazendo constar “falta” onde estava feita a anotação
dos próprios trabalhadores em greve de comparecimento ao local de
trabalho para exercício legítimo do direito de greve, sendo que, no caso
do HU, por exemplo, estavam trabalhando em regime de revezamento?
Essas
ilegalidades todas se escoram em um estatuto que não assegura gestão ou
participação democrática, como determina a Constituição (art. 206, VI) e
que se respaldo em um regimento disciplinar de 1972, que preserva a
lógica autoritária do regime da ditadura militar, prevendo, por exemplo,
punição disciplinar de aluno por “praticar ato atentatório à moral ou
aos bons costumes” e por “promover manifestação ou propaganda de caráter
político-partidário”…
Na gestão
anterior, além disso, instaurou-se o clima do terror, que motivou a
formalização de um convênio com a PM para manter estudantes e servidores
sob vigilância, a criação de uma “sala de crise”, da qual advieram
táticas de espionagem sobre estudantes, servidores e professores e a
formalização de inúmeros processos administrativos contra diretores do
Sintusp e contra estudantes, notadamente aqueles que se insurgiram
contra esse estado de coisas, incluindo a luta pela retomada de prédio
do CRUSP que foi indevidamente ocupado pela administração.
Todos esses
problemas legais da USP têm sido alvo de sucessivas denúncias de
estudantes, servidores e professores e estão, mais uma vez, na pauta da
presente greve. A greve, portanto, está motivada na defesa da
legalidade, da administração responsável da coisa pública e em defesa do
ensino público.
Não é
possível dentro desse contexto visualizar os servidores e professores em
greve como pessoas que estejam cometendo ilegalidades, mesmo quando
utilizam meios para tornar a greve mais visível, dada a inércia do
administrador.
Voltando ao
parecer, este ainda diz que: “Cumpre informar que não tem sido outro o
entendimento da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ao
declarar, pelo seu Comitê de Liberdade Sindical, não haver nenhuma
objeção à dedução dos salários dos dias de greve (BIT, Genève, La
liberté syndicale, Ementa n. 654, p. 137).”
Ocorre que
apesar da ementa 654 apontar para a noção de que a OIT não se opõe ao
desconto de salários dos dias de greve, isso está muito longe de
representar uma autorização ao desconto. A OIT é demasiadamente
favorável à autonomia negocial entre as partes, algo bem normal no
direito coletivo do trabalho internacional, mais por uma dificuldade de
estabelecer regras possíveis de serem aplicadas a todos os países – um
patamar mínimo exigível – do que por uma ânsia flexibilizadora. Assim,
as ementas seguintes (655 a 657) seguem no sentido de que a questão do
salário deve ser preferencialmente objeto de negociação entre as partes.
Logo, não há nada autorizando o pagamento de salários nem autorizando o
desconto.
De todo
modo, a normativa da OIT deixa claro que o desconto de salários não pode
representar uma sanção aos trabalhadores, como se pode interpretar do
teor da ementa 655, quando diz que se deve buscar o desenvolvimento
harmonioso das relações profissionais. Assim, apesar dos descontos não
serem proibidos, nesse caso concreto da USP, os fatos de inexistir
descontos em greves anteriores, de ter sido implementado mais de oitenta
dias após o início da greve quando o conflito já estava acirrado e de
ter sido feito de forma parcial e não isonômica fazem presumir que o
desconto ocorreu sim como forma de punir os grevistas, o que é condenado
pela OIT.
A ementa 656
dispõe, ademais, que esse desconto deve ser objeto de acordo entre as
partes. Logo, inexiste qualquer autorização para descontos unilaterais
por parte do empregador, como ocorreu na USP.
Por fim, o
parecer sugere que a solução proposta é unânime em todos os países, o
que está longe de constituir uma realidade, notadamente nas questões
atinentes à greve no serviço público, conforme se verifica da decisão
abaixo:
DERECHO
DE HUELGA – DESCUENTO A DOCENTES POR DÍAS DE PARO – VIOLACIÓN A
DERECHOS CONSTITUCIONALES (ART. 39 INC. 4° C.P.) – MEDIDA CAUTELAR.
19902
– “UNION DE DOCENTES DE LA PCIA. DE BS. AS.C/ DIRECCION GENERAL DE
CULTURA Y EDUCACION S/MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA O ANTICIPADA –
EMPL.PUBLICO”
La Plata, 29 de Enero de 2010.
(….)
3.1.
Verosimilitud en el derecho: Que el derecho a huelga,
constitucionalmente reconocido, constituye una de las herramientas
centrales de protección de los intereses profesionales del trabajador
(arts. 14 bis de la CN, y 39 inc. 2 de la CPBA). En autos, su ejercicio
aparece -en principio- legítimo, en tanto, como afirma la parte actora,
ha sido decidida por las entidades gremiales con personería reconocida
por la autoridad de aplicación, obedece a reclamos de naturaleza
laboral, su duración ha sido limitada en el tiempo, no fue dispuesto su
cese, ni se ha cursado intimación alguna para la reanudación de las
tareas en el marco de una negociación colectiva de trabajo (SCBA, L
44923 S 30-4-1991 y L 52588 S 26-7-1994; CNLB VI, del 28-04-1994, JA,
1996 I, 230, entre otros).
En
ese sentido, la ausencia de reglamentación y puesta en funcionamiento
del derecho de solución colectiva de los conflictos laborales, de
conformidad a lo establecido tanto, en el art. 39 inc. 4 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, como en normas
internacionales (Convenio de la O.I.T. Nº 151), o bien mediante el
mecanismo previsto por la Ley 23.929, de Negociación Colectiva para los
Trabajadores Docentes, conlleva de por sí, un incumplimiento de las las
obligaciones asumidas por el Estado para con los trabajadores del sector
público (Conf. Capón Filas, Rodolfo, “Protección Constitucional del
Trabajo” en LL Sup.Const. Esp. 2003 -abril-, 72 – LA LEY 2003-C, 1150).
En
función de ello, la legalidad de los descuentos compulsivos en los
haberes del personal docente, en el contexto citado, aparece
legítimamente controvertida por la actora, pues su admisión implicaría,
en cierto modo, la supresión del derecho de huelga, sin que aprecien
justificadas sus razones, ni norma legal expresa que los sustente.
Cabe
recordar que en un Estado de Derecho el principio de legalidad preside
todo el accionar de la administración, y ésta (en cualquiera de los tres
poderes) se encuentra sometida a la ley, debiendo limitar sus
posibilidades de actuación a la ejecución del orden jurídico. Este
principio de legalidad de la Administración “opera, pues, en la
forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: solo
cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su
actuación es legítima” (García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás Ramón: “Curso de Derecho Administrativo”, Ed. Civitas, Madrid, 10ª edición, 2001, Tomo I, pág. 440).
En
el supuesto de autos, el quebrantamiento al orden constitucional
alegado por la actora, surge verosímil, toda vez que los descuentos en
los haberes de los docentes se producen en un contexto en el cual se
aprecia la absorción -por parte de la empleadora- de competencias
atribuidas constitucionalmente a otro órgano (art. 39 inc. 4 de la
CPBA), a la vez que es el propio empleador quien regula unilateralmente
las condiciones laborales, agravando la desigualdad existente entre
ambas partes de la relación contractual de empleo público; asimetría que
las normas constitucionales e internacionales de contenido protectorio
intentan suprimir o morigerar (vgr. art. 14 bis, y 75 inc. 22 de la CN,
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
Convenios 151 y 155 de la OIT; y art. 39 de la CPBA).
En
esa inteligencia, la pretensión cautelar solicitada tendiente a impedir
la continuidad de los descuentos en los haberes de los docentes, hasta
tanto se dicte sentencia en autos, resulta una medida adecuada para la
protección del derecho invocado, toda vez que ésta solo tiende a evitar
que se agrave la situación de hecho existente al tiempo de su dictado,
asegurando de ese modo la eficacia práctica de la sentencia definitiva
que debe recaer en el proceso.
Por
las razones expuestas, juzgo que la verosimilitud en el derecho
invocado, se encuentra “prima facie” acreditada (art. 230 inc. 1 del
CPCC), por hallarse en principio, conculcado el derecho a huelga
reconocido por el art. 39 inc. 2 de la Constitución Provincial,
disponiendo una detracción patrimonial en los salarios docentes sin
sustento formal y jurídico (art. 109 de la LPA), y sin haber agotado las
instancias de negociación colectiva conforme lo prevé el art. 39 inc. 4
de la misma Constitución.
Por ello, citas legales y jurisprudencia, RESUELVO:
(….)
3. Hacer lugar
parcialmente a la medida cautelar solicitada, ordenando a la Dirección
General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires a que se
abstenga de efectivizar cualquier acto o hecho que -como consecuencia de
las medidas de fuerza realizadas por la entidade actora en los meses de
Septiembre, Octubre y Noviembre de 2009- afecte la percepción íntegra
de los salarios del sector docente, ello de manera inmediata a la
notificación de la presente, y hasta tanto se dicte sentencia en autos,
bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la CPBA y 23 de
la Ley 7166. A esos fines, y previa caución juratoria en la forma
establecida en el considerando 3.4. de la presente, líbrese oficio por
Secretaria, con copias para mejor ilustración de la demandada.-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE A LA FISCALIA DE ESTADO CON HABILITACIÓN DE DIAS
Y HORAS (arts. 135 inc. 5 del C.P.C.C. y 27 inc. 13 del D. Ley
7543/69).
LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata
Em suma, é
inconcebível que em meio a todas as ilegalidades cometidas pelos
administradores da USP, o que não gerou até hoje a responsabilização de
nenhum deles, afastando-se do contexto fático, que se diga que o reitor
está certo em cortar salários dos servidores (mesmo que somente o tenha
feito com relação a alguns e após 80 dias do início da greve) porque a
lei e certa jurisprudência dizem que os contratos de trabalho ficam
suspensos durante a greve e que esta seria uma obrigação do reitor sob
pena de incorrer em improbidade administrativa.
O que se
exige no presente momento é o reconhecimento institucional da
ilegalidade do corte de salários e início imediato das negociações.
Não é
possível que tudo se mantenha na ilegalidade e que a única “legalidade”
que a administração da universidade vislumbre seja a do corte de
salários dos servidores que lutam para defender os seus direitos, pois
se assim for não se terá como efeito uma derrota dos trabalhadores e sim
uma derrota coletiva, que conduzirá a USP não a uma crise, mas a uma
autêntica falência institucional.
São Paulo, 20 de agosto de 2014.
1 Processos
ns. 114.01.2011.011948-2 (1ª. Vara da Fazenda Pública de Campinas);
00515348420125020000 (Seção de Dissídios Coletivos do TRT2);
1005270-72.2013.8.26.0053 (12ª. Vara da Fazenda Pública do Estado de São
Paulo); 10086-2013-663-09-00-4 (4ª. Vara do Trabalho de Londrina);
0921-2006-009-17-00-0 (Tribunal Regional do Trabalho da 17ª. Região;
0000306-71-20130-5-05-0511 (Vara do Trabalho de Eunápolis/BA).
2.
TJ/MG – processo n. 1.0694.12.000751-3/001 – 0007513 – Relator: Des.
Antônio Sérvulo. Data do Julgamento: 22/04/2014. Data da Publicação:
07/05/2014); TRF/1ª Reg. – SUSPENSÃO DE LIMINAR OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
N. 0046964-66.2012.4.01.0000/DF; TRF/1ª. Reg. – processo n.
0036684-21.2012.4.01.3400 – n. de registro e-CVD
00114.2012.00173400.2.00450/00136 – classe: 2100 – MANDADO DE SEGURANÇA;
TRF/1ª. Reg. – AMS 2005.38.00.026877-0/MG. Relator: Juiz Federa Miguel
Ângelo de Alvarenga Lopes, DJe 24.05.2011; TRF/2ª Reg. – processo n.
200302010093299, RJ. Data da decisão: 07/08/2003. Documento:
TRF200104142 – DJU, 11/09/2003, p. 120 – Relator: Juiz Valmir Peçanha.
3. SÜSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituições de Direito do Trabalho. 21ª ed. Vol. 1. São Paulo: Ltr. 2003. p. 490.